ELEKTRONİK TİCARETİN DÜZENLENMESİ HAKKINDA KANUN’A EKLENEN MADDELERİN İPTALİ İSTEMİ ANAYASA MAHKEMESİ TARAFINDAN REDDEDİLDİ.
13 Temmuz 2023 tarihli, E. 2022/109, K. 2023/125 sayılı Anayasa Mahkemesi(“AYM”) kararı, 22 Eylül 2023 tarihli 32317 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı. İşbu AYM kararı ile 7 Temmuz 2022 tarihli ve 31889 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7416 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca 23 Ekim 2014 tarihli ve 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’a (“ETK”)’ eklenen Ek Madde 2’nin ve Ek Madde 4 düzenlemesinde yer alan “net işlem hacmi” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı oldukları gerekçesiyle iptali talebi reddedilmiştir. İlgili kanun değişikliğine https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/07/20220707-2.htm adresinden ulaşabilirsiniz.
Söz konusu kanun değişikliği uyarınca getirilen düzenleme ve yükümlülükler doğrultusunda “Elektronik Ticaret Aracı Hizmet Sağlayıcı ve Elektronik Ticaret Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik” de 29 Aralık 2022 tarihinde 32058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Yönetmeliğe ilişkin inceleme yazımıza https://kyolegal.com/law-articles/elektronik-ticaret-araci-hizmet-saglayici-ve-elektronik-ticaret-hizmet-saglayicilar-hakkinda-yonetmelik-resmi-gazetede-yayimlandi/ adresinden ulaşabilirsiniz.
İptal Talebinin ve AYM Tarafından Talebin Reddinin Gerekçeleri
İptali talep edilen değişikliklerden ilki, Elektronik Aracı Hizmet Sağlayıcılar (“ETAHS” veya “Pazar Yeri/Yerleri”) bakımından birtakım yükümlülükler öngören Ek Madde 2 düzenlemesidir.
Düzenlemede Pazar Yerleri’nin tümüne ilişkin getirilen yükümlülüklerin yanı sıra “net işlem hacmi” esas alınmak suretiyle hesaplanacak belli eşiklerin aşılması durumunda uyulması gereken ilave yükümlülükler de öngörülmüştür. Öngörülen yükümlülükler çoğunlukla Elektronik Ticaret Hizmet Sağlayıcılar’ı (“ETHS” veya “satıcı/satıcılar”) korunması ve Pazar Yerleri ile rekabet konusundaki dezavantajlı durumlarının ortadan kaldırılması veya azaltılmasına yöneliktir. Bu madde ile sağlıklı ve dengeli rekabet ortamının korunması amaçlanmakta ve nihai olarak tüketiciye fayda sağlanması amaçlanmaktadır.. Zira bu kapsamdaki amaçlardan biri de kararda da sıklıkla ifade edildiği üzere Satıcılar’ın Pazar Yerleri’ne bağımlılıklarının azaltılmasıdır. Anılan amaçlar doğrultusunda Pazar Yerleri’nin ticari faaliyetlerine birtakım kısıtlamalar getirilmiş ve Pazar Yerleri’nin uyması gereken birtakım yükümlülükler düzenlenmiştir.
Ek Madde 2 kapsamındaki düzenlemeler, sektörde “privat label” denilen, Pazar Yerleri’nin kendine ait markalı ürün satışının ilgili Pazar Yerleri’nde yasaklanması ve başka bir platformda satılması halinde getirilen başkaca kısıtlardır. Bunun yanında Ek Madde 2’de; belirli nitelikleri haiz pay devirlerinin bildirimi, reklam bütçesi ve indirim, promosyon gibi kampanya bütçelerinin sınırlanması, bilgi verme, veri taşınırlığı konusunda Satıcılar’a kolaylık sağlanması, bilgilendirmeye ilişkin genel yükümlülükler, aracılık sözleşmelerine ilişkin yükümlülükler, posta ve taşımacılık(kargoculuk) hizmetleri sınırlaması gibi düzenlemelerdir.
Düzenlemelerin büyük çoğunluğu elektronik ticaret ortamındaki sağlıklı ve dengeli rekabet ortamının korunmasına yöneliktir. AYM bu konuda görüşünü, kararda sıklıkla kullandığı şu ifadelerle belirtmiştir: “rekabet hukuku hükümlerinin önleyici olmaktan ziyade düzeltici nitelikte olduğu göz önüne alındığında tüketici ile küçük işletmelerin korunmasını sağlama amacı bakımından rekabet ortamının bozulmasından önce tedbir uygulanmasının kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında bulunduğu açıktır.” Dolayısıyla karara konu birçok düzenlemenin iptal gerekçesinde öne sürülen, rekabet mevzuatı aracılığıyla Pazar Yerleri’nin haksız rekabet uygulamalarının önüne geçilmesinin mümkün olması sebebiyle getirilen sınırlamaların gerekli olmadığı gerekçesi AYM tarafından az önce değinilen gerekçe ile isabetli bulunmamıştır.
Bir başka önemli iptal gerekçesi ise düzenlemelere konu sınırların net bir şekilde çizilmemesi ve idareye takdir yetkisi bırakılması dolayısıyla hukuki belirlilik, öngörülebilirlik ve yasama yetkisinin devredilmezliği ilkelerinin ihlal edildiği yönünde toplanmaktadır. Ayrıca idareye bırakılacak takdir yetkilerinin Pazar Yerleri arasında ayrımcılığa yol açmak suretiyle eşitlik ilkesini zedeleyeceği, tekel veya oligopol yapıların oluşmasına neden olacağı, Pazar Yerleri çeşitliliğinin azalacak olması nedeniyle tüketicinin korunması ilkesinin de zedeleneceği iptal gerekçeleri arasında sunulmuştur. AYM ise ilgili sınırlamaların ne şekilde yapılacağı, hangi ölçütlerin esas alınacağı gibi hususların kanunda açıkça belirlenmiş ve çerçevelerinin çizilmiş olması sebebiyle kanunilik ilkesinin ihlal edilmediğine, aynı durumda olan Pazar Yerleri’ ne aynı sınırlamaların uygulanacak olması sebebiyle eşitlik ilkesinin zedelenmediğine hükmetmiştir. Bir önceki paragrafta da belirtilen rekabet hukukunun niteliğine ilişkin yaptığı tespit doğrultusunda bu düzenlemelerin yapılması konusunda idareye bırakılan takdir alanını Anayasa’yı ihlal eder nitelikte bulmamıştır.
İptal talebindeki bir başka gerekçe ise Pazar Yerleri açısından getirilen kısıtlamaların kamu yararı amacı taşımadığı, Pazar Yerleri’nin faaliyetlerine yapılan müdahalenin orantısız olması sebebiyle teşebbüs özgürlüğünü ihlal eder nitelikte olduğu, Pazar Yerleri’nin kendi ürünleri üzerinde tasarrufta bulunmasının sınırlanmasının, yine elde ettiği kişisel veriler bakımından tasarruf sınırlamalarının mülkiyet hakkına müdahale oluşturduğudur. AYM ise Anayasa’nın 48. ve 167. maddeleri doğrultusunda devletin pozitif yükümlülüklerinden birinin serbest piyasa ekonomisini koruyucu tedbirler almak, rekabetin bozulmasının önüne geçmek olduğu, bu kapsamda milli ekonominin gerekleri ve sosyal amaçlar doğrultusunda elektronik ticaret piyasasının sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlamak ve bu alandaki rekabetin bozulmasının önüne geçmek amacıyla ilgili düzenlemelerin anayasal bağlamda meşru bir amacının bulunduğuna hükmetmiştir. Zira anılan düzenlemeler doğrultusunda Pazar Yeri’nin ticari faaliyette bulunabilme kabiliyeti ortadan kalkmamakta ve dolayısıyla teşebbüs özgürlüğü de katlanılması beklenmeyecek düzeyde sınırlanmamaktadır.
İptale konu Ek Madde 2 uyarınca Pazar Yerleri bakımından genel yükümlülükler ve ayrıca net işlem hacmi ve işlem sayısı baz alınmak suretiyle getirilen ilave yükümlülükler öngörülmüştür. Bu yükümlülüklerin genel amacı Pazar Yerleri’nin elektronik ticaret ortamındaki üstünlüklerini kullanmak suretiyle rekabeti bozmalarını önlemek ve elektronik ticaret ortamının yapısı gereği Pazar Yerleri’ne muhtaç durumda olan Satıcılar’ın bu bağımlılığını ve dezavantajlarını ortadan kaldırmak veya azaltmaktır. AYM de yaptığı incelemede bu kısıtlamaları devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında görmüş ve meşru bulmuştur. Dolayısıyla AYM elektronik ticaret piyasasındaki büyüklükleri ve avantajlı konumları sebebiyle Pazar Yerleri’nin faaliyetlerinin birtakım kısıtlamalara tabi tutulması ve bunlara ilişkin getirilen yükümlülükleri Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. Getirilen sınırlamaların Pazar Yerleri’ne makul olmayan bir külfet yüklemediği görüşünü benimseyerek EK Madde 2 bakımından iptal talebini oybirliği ile reddetmiştir.
Ek Madde 4 ile Getirilen Elektronik Ticaret Lisansı ve Uygulanacak Oranların Belirlenmesi Bakımından “Net İşlem Hacmi” Kriterinin Ölçüt Alınması
İptali talep edilen diğer değişiklik ise Ek Madde 4’te yer alan “net işlem hacmi” ibareleridir (keza Ek Madde 2 kapsamındaki net işlem hacmi baz alınarak eşikler belirlenmesi de aynı gerekçelerle iptale konu edilmiştir). Ek Madde 4 elektronik ticaret lisansına ilişkin düzenlemeleri getiren hükümdür. Bu kapsamda Pazar Yerleri’nin bir takvim yılındaki net işlem hacmi ve işlem sayısı baz alınarak belirli bir sınırı aşması durumunda faaliyete devam edebilmek için Ticaret Bakanlığı’ndan lisans alması ve daha önce almışsa lisansı yenilemesi zorunluluğu düzenlenmiştir. Lisans ücretine tabi olma bakımından alt sınır olarak bir takvim yılındaki net işlem hacmi on milyar TL ve iptal ve iadeler hariç işlem sayısı yüz bin adet olarak düzenlenmiş olup farklı ve daha yüksek net işlem hacimlerinin aşılması durumunda artan oranlı bir lisans ücreti belirlenmesi öngörülmüştür. İptal isteminin gerekçesi ise esas alınabilecek başka finansal göstergelerin yerine net işlem hacminin esas alınmasında kamu yararı bulunmadığı ve bu durumun Pazar Yerleri’nin faaliyetlerine ölçüsüz bir müdahale teşkil ettiği hususudur. Dolayısıyla AYM tarafından uygunluk denetimi, net işlem hacminin eşiklerin belirlenmesinde esas alınması kapsamında yapılmıştır.
Net işlem hacmi kavramı ETK’de, “iptal ve iadeler hariç olmak üzere, elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcı için aracılık hizmeti sunduğu elektronik ticaret pazar yerleri, elektronik ticaret hizmet sağlayıcı için ise elektronik ticaret pazar yeri niteliğini haiz olmayan kendine ait elektronik ticaret ortamları üzerinden belirli bir dönemde yapılan sözleşme ve verilen siparişler için düzenlenmesi gereken nihai fatura veya fatura yerine geçen belge değerleri toplamını, ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla yükümlülük belirlenirken Pazar Yerleri’ nin elde ettikleri gelire, kar oranı vb. ölçüte bakılmayıp az önce tanımlanan net işlem hacminin esas alınacağı düzenlenmiştir.
AYM, Pazar Yerleri’nin ekonomik büyüklüğünün ve diğer elektronik ticaret aktörleri karşısındaki konumunun, Pazar Yerleri’nde gerçekleşen işlem hacmi ve sayısıyla doğru orantılı olduğu sonucuna ulaşmış dolayısıyla net işlem hacminin objektif ve takibi kolay bir ölçüt olduğu sonucuna varmıştır. Belirli bir seviye aşılana dek lisans ücretinin hesaplanma oranlarının düşük tutulduğu gerekçesiyle de rekabet ortamının korunmasına hizmet ettiğine hükmetmiştir. Net işlem hacmi ve işlem sayısının artmasıyla ekonomik büyüklüğün de artacağı kabulünden hareket eden AYM, belirli eşiklerin aşılması durumunda lisans ücretinin de artmasını orantısız bir sınırlama olarak görmemiştir.
Belirtmekte fayda vardır ki lisans ücretine ilişkin düzenleme getiren Ek Madde 4’ün iptali istemi, Ek Madde 2 gibi oybirliği ile değil bir üyenin çoğunluk görüşüne katılmaması sonucunda oy çokluğu ile reddedilmiştir. Çoğunluğa katılmayan görüşün temel hareket noktası net işlem hacmi üzerinden artan oranlarda belirlenen lisans ücretinin en üst eşiğin aşılmasının ardından Pazar Yeri’nin, aracılık ettiği satış faaliyetinden elde ettiği komisyon gelirinden çok olacağı ve dolayısıyla faaliyetini sürdürebilmesi için neredeyse gelirinin tamamını (hatta belki fazlasını) lisans ücreti olarak ödemek zorunda kalacağı dolayısıyla bunun ölçülü ve katlanılması beklenebilecek bir müdahale olmadığıdır. Aynı sebeplerle ilgili düzenlemenin teşebbüs özgürlüğüne ve mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale teşkil etmesi sebebiyle iptal edilmesi gerektiği görüşü karşı oy yazısında benimsenmiştir.
Sonuç olarak AYM Ek Madde 2 kapsamında gelen yükümlülüklerin ve Ek Madde 4 kapsamındaki hesaplamaların “net işlem hacmi” ibaresi esas alınarak yapılmasına ilişkin düzenlemenin iptali istemini reddetmiş ve ilgili düzenlemelerin Anayasa’ ya aykırı olmadığına hükmetmiştir.
Genel Değerlendirme ve Sonuç
AYM, iptal istemine konu hükümlerin Anayasa’ya uygunluğunu denetlerken çoğunlukla Anayasa’nın “piyasaların denetimi ve dış ticaretin düzenlenmesi” başlıklı 167. maddesinden hareket etmiş ve yapılan düzenlemeleri kartelleşme ve tekelleşmeyi önleyici nitelikte değerlendirmiştir. Ek Madde 2 kapsamında getirilen yükümlülüklere bakıldığında gerçekten de piyasadaki büyük Pazar Yerleri karşısında rekabet gücü önemli ölçüde azalan küçük Pazar Yerleri ve Satıcılar’ı koruyarak piyasalardaki dengeyi sağlayabilecek nitelikte önlemler alındığı görülmektedir. Piyasadaki rekabetin korunarak sağlıklı ve dengeli bir zemine oturtulması tüketicinin faydasına olacaktır. Dolayısıyla bu amaca hizmet etmeyeceği söylenemeyecektir.
Ancak Ek Madde 4 kapsamında bir değerlendirme yapıldığında özellikle çok büyük ölçekli Pazar yerleri bakımından net işlem hacmi esas alınarak belirlenecek lisans ücreti oranının ölçüsüz olabileceği değerlendirilmektedir. Zira Pazar Yerleri net işlem hacmine konu işlemlerden elde edilen hasılatı doğrudan elde etmemekte, ilgili satış işlemi doğrultusunda komisyon ücreti elde etmek suretiyle kazanç sağlamaktadır. Dolayısıyla net işlem hacmi üzerinden belirlenecek lisans ücretinin bu denli yüksek bir oran üzerinden hesaplanmasının sektörde lider Pazar Yeri/Yerleri bakımından faaliyetini devam ettirmek adına oldukça dezavantajlı bir durum yaratacağı ve dolayısıyla teşebbüs özgürlüğüne yönelik müdahalenin ölçülü görülmesini zorlaştırdığı kanaatindeyiz. Bu kapsamda sektörde yaşanacak gelişmeleri takip etmek faydalı olacaktır.
Daha fazla bilgi için lütfen irtibata geçin;